Принципът на съразмерност по Административнопроцесуалния кодекс

*статията е публикувана със съгласието на гл. ас. д-р Памела Бучкова

I. Съразмерността като принцип на правото.

Правните принципи отдавна са обект на подчертан интерес от страна на теорията. Липсва единодушие сред представителите на правната мисъл относно същността и естеството на правните принципи. Основният спор се състои в това дали те са или не са правни норми. Като изходна позиция на настоящото изложение е коректно да бъде споделено личното становище на автора по въпроса, а то се присъединява към изразеното в теорията разбиране, че правният принцип е ръководна идея при формулиране и аргументиране на правните норми и в нея има общочовешки елементи. В пълна степен това разбиране се отнася и до принципа на съразмерността (пропорционалността) във всички сфери на неговото проявление.
В правната теория се отбелязва, че правните принципи са поначало ценностно натоварени. Ценностите показват коренното основание на правните принципи и тяхната връзка с морала. Те са нормативни твърдения, които предоставят аргументи за моралното и политическото оправдание на правото. Ценността, с която принципът на съразмерността е натоварен, е справедливостта.
Принципът на съразмерността е основополагащ правен принцип, който е изначално свързан със справедливостта, като ценностно явление и общ фундамент на социалната и правната действителност. От гледна точка на социалната философия справедливостта се разглежда като съразмерност между права и задължения на личността, между труд и възнаграждение, между престъпление и наказание и други социални явления.
Макар справедливостта да не е нормативно пояснено понятие, тя контролира формата и мярата на правото, като задава неговата оправданост, правилност, съразмерност, придава му гъвкавост и точност при намирането на позитивноправните решения за отделните житейски случаи. Затова не би било пресилено да се каже, че именно справедливостта е ръководната идея, онази ценност, с която най-вече е натоварен принципът на съразмерността.
Принципът на съразмерността се ражда в практиката на Съда на Европейските общности и понастоящем се числи към общите принципи на правото на Европейския съюз. Съдът доразвива този принцип в своята практика и тя става основа за официалното му въвеждане в член 5, параграф 4 от Договора за Европейски съюз. Някои автори приемат, че като правен принцип принципът за съразмерност произтича пряко от учредителните договори и се прилага както спрямо държавите членки, така и спрямо институциите на Европейския съюз.
Принципът за съразмерността се следва стриктно и в практиката на Европейския съд за правата на човека (ЕСПЧ), макар да не е изрично предвиден в Европейската конвенция за правата на човека. В практиката на Европейския съд по правата на човека най-общо е възприето разбирането, че принципът на пропорционалността изисква държавните органи да сведат до минимум намесата в правата на човека и да се стремят да постигнат целите си по възможно най-необременителния за правата на човека начин. Държавните органи следва да постигнат справедлив баланс между изискванията на общия интерес и изискванията за закрила на основните индивидуални права (Решение от 23 септември 1982 г. по дело Sporrongand Lonnrothv. Sweden). Съдът трябва да определи дали причините, изтъкнати от националните власти, за да оправдаят намесата, са релевантни и достатъчни, и дали предприетата мярка е пропорционална на преследваните законни цели (Решение от 2 октомври 2012 г. по дело Йорданова и Тошев срещу България (Yordanova and Toshevv. Bulgaria), по жалба № 5126/05, § 46). В Решение от 24.04.2012 г. на ЕСПЧ по делото Йорданова и други срещу България, жалба № 25446/06, е потвърдено, че заповедта за отстраняване, постановена срещу обитателите на жилищата, може да се счита за „необходима в едно демократично общество“ за постигането на законна цел, само ако отговаря на „належаща обществена нужда“ и, по-специално, ако е съразмерна на преследваната законна цел (§ 117, § 123). В същото решение (§ 118) ЕСПЧ се възприемат критерии относно свободата на преценка на държавните органи при намеса в правната сфера на гражданите и организациите, като се изтъква, че в области, свързани с прилагането на социални или икономически политики, съществува принцип, че държавните органи имат по-широка свобода на преценка. От друга страна свободата на преценка на властите е по-ограничена, когато въпросното право е от решаващо значение за ефективното упражняване от индивида на лични или жизненоважни права – за идентичността на индивида, самоопределянето, физическата и моралната неприкосновеност, поддържането на взаимоотношения с другите и установеното и сигурно място в общността, при висока степен на проникване в личната сфера на засегнатото лица.
За съжаление в практиката на ЕСПЧ се срещат случаи, в които неправилно съдът разглежда необходимостта от прилагането на принципа на съразмерността в зависимост от липсата или наличието на уредба на този принцип в правото на държавата, от която изхожда жалбоподателя. Типичен пример за това е Решение от 12.11.2013г. по дело Галина Костова срещу България, жалба № 36181/05 г., в което в § 61 ЕСПЧ сочи следното: „Нито пък изглежда, че в съответния момент българското законодателство ясно изразява общия принцип, че всички административни решения трябва да бъдат строго пропорционални на целта, която трябва да бъде постигната чрез издаването им. Този принцип е изрично и изчерпателно залегнал в чл. 6 от Административно-процесуалния кодекс от 2006 г., но тази разпоредба влиза в сила на 12 юли 2006 г., след края на производството по съдебно обжалване по делото на жалбоподателката. Поради това Върховният административен съд при тези обстоятелства има право да не споделя оценката на целесъобразността на изключването на жалбоподателката от списъка на лицата, които имат право да бъдат назначавани като синдици”.
Принципът на съразмерността има подчертано значение в сферата на публичното право, където най-общо се разбира като изискване за съизмеримост на публичните и личните интереси. Развитието на този принцип, включително нормативното му поясняване, е пряко свързано с нарастването на влиянието на изпълнителната власт и разширяването на нейните дискреционни правомощия, а оттам и с необходимостта от ефикасен съдебен контрол върху изпълнителната дейност.
Без съмнение е, че принципът на съразмерността е общ принцип, чието прилагане е в пряка връзка с формулираната от закона цел, а стриктното му съблюдаване е наложено като трайна тенденция в съвременното правотворчество и правоприлагане.
Конституционният съд в свое Решение № 13 от 13.10.2012 г. по к. д. № 6/2012 г., взето по повод искане за установяване на противоконституционност и несъответствие с международни договори, по които България е страна, на целия Закон за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество (обн., ДВ, бр. 38 от 18.05.2012 г.) сочи следното: „Целта на закона е особено съществен негов елемент и трябва да бъде очертана ясно и точно, защото това има важно значение за логическото тълкуване на неясните норми от закона. Изискването за яснота на целта на оспорения закон е още по-завишено, тъй като въздигнатото като второ кумулативно условие за ограничаване на притежанията по чл. 1 от Протокол № 1 към КЗПЧОС е това да става “съгласно условията, предвидени в закона”. И според практиката на ЕСПЧ ефективна правна регулация може да се постигне само на базата на ясен закон, с предвидимо правно действие. Очертаването на точната цел на закона не е само въпрос на законодателна техника, а е гаранция за избягване на административния и съдебен произвол. Целта на оспорения закон, посочена в чл. 3, ал. 1, е особено важна за преценката на законосъобразността на административните актове по чл. 11, ал. 1 ЗОПДНПИ по повод съдебното им обжалване, защото несъответствието с целта на закона е една от предпоставките за незаконосъобразност на административните актове (чл. 146, т. 5 от АПК). Само при ясно регламентирана цел на закона съдът може да установи нейното спазване или превратното упражняване на власт от компетентния административен орган – Комисията по чл. 5, ал. 1 ЗОПДНПИ. Целта на закона е отправна точка и за преценката спазен ли е принципът за съразмерност по чл. 6 АПК, който е неразривно свързан с преследваната цел.
Принципът на пропорционалността е фундаментален за правотворческия процес. По аргумент от чл. 26, ал.1 от ЗНА всеки проект на нормативен акт трябва да се извършва при зачитане на принципа на пропорционалност. Неспазването на този принцип е основание за отмяна на подзаконовия нормативен акт. Така например в Решение № 74 от 20.02.2009 г. на АдмС – София област по адм. д. № 562/2008 г., по повод на съдебен контрол над нормата на чл. 104, ал. 1, т.1, 4 и 10 от Наредбата за местните данъци, такси и цени на услуги в Община Своге, съдът е изтъкнал, че местната такса се заплаща срещу извършена услуга, като целта на определянето на дадена такса е да обезпечи административния процес, при спазване на принципа за съразмерност на таксата с услугата, която се предоставя. Без аргументирана обосновка на размерите на таксите за предоставяне на услугите, се създава впечатление, че определянето им е продиктувано на първо място от необходимост да се осигури по-голям бюджет за общината. Несъответствието на уредбата с принципа на съразмерност е мотивирало съда да отмени подзаконовата норма.

II. Проявления на принципа на съразмерността в административния процес.

В административния процес, разбиран в широк смисъл, принципът на съразмерността има свои специфични проявления, както при издаването на административните актове (в т.ч. нормативните), така и при изпълнението на административните актове (и другите изпълнителни основания по чл. 268 от АПК).
Общата уредба на принципа на съразмерността в чл.6 от АПК предвижда задължение за административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Издадените административни актове и тяхното изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. Когато органът разполага с две или повече законосъобразни възможности той е длъжен да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.
Посочената уредба издава, че принципът на съразмерността се разглежда като основен критерий за начина, по който се преследва целта на закона, когато с издаването или изпълнението на административния акт се засягат права, свободи, законни интереси или се създават задължения. Съдържанието на принципа се свежда до изискване за съответствие между поставените цели, от една страна, и ефективното разпределение на ресурсите, включително компетентността, от друга страна, като условие за регулиране на определени обществени отношения.
Съдът е имал множество поводи да обсъди принципа на съразмерността при контрола върху административните актове за прилагане на принудителни административни мерки. Административният орган е длъжен при издаване на индивидуалния административен акт да извърши преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а не само за наличието на обществен интерес от налагането на мярката. Съразмерността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се прилага. Изборът на най-леката мярка на административна принуда не е въпрос на преценка на административния орган, а негово задължение. След като съществуват обективно други варианти, който са по-икономични, лесно осъществими и по-благоприятни, то административният орган следва да приложи принципа на съразмерност, уреден в общата норма на чл. 6 от АПК. Необсъждането на възможностите и немотивирането на избора от органа представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е самостоятелно основание за отмяна на акта.
Значимостта на принципа на съразмерността в изпълнителното производство по АПК се разкрива в практиката на съда, според която следните няколко условия са от съществено значение за законосъобразното протичане на предприетото принудително изпълнение: да е предприето от овластен за това орган по см. на чл. 271, ал. 1 и ал. 2 от АПК; при наличие на годно изпълнително основание по чл. 268 от АПК; до длъжника да е отправена покана за доброволно изпълнение (чл. 277, ал. 1 от АПК); изпълнението да е пропорционално на преследваната законна цел (чл. 272, ал. 1 от АПК).
Принципът на съразмерността беше въведен сравнително скоро в гражданския процес, но не е новост в уредбата на изпълнението на административноправни задължения. Макар и не изрично именуван, принципът на съразмерността е намерил законодателен израз за първи път в нормата на чл. 67 от Закона за административното производство Обн., ДВ, бр. 53 от 7.07.1970 г., в сила от 7.10.1970 г., отм., бр. 90 от 13.11.1979 г., съгласно който, когато съществува възможност изпълнението да се извърши по няколко начина и с приложение на различни средства, то се извършва по начин и със средства, които са най-благоприятни за задълженото лице, щом като с тях се постига целта. В същия смисъл е и повелята на чл. 50, ал. 2 от следващия Закон за административното производство (Обн., ДВ, бр. 90 от 13.11.1979 г., отм., бр. 30 от 11.04.2006 г., в сила от 12.07.2006 г.), съгласно която, когато има възможност изпълнението да се извърши по няколко начина и с прилагане на различни средства, използуват се начините и средствата, които са най-благоприятни за задълженото лице.
Съгласно чл. 442а от ГПК (Нов – ДВ, бр. 86 от 2017 г.) наложените от съдебния изпълнител обезпечителни мерки и предприетите изпълнителни способи трябва да са съразмерни с размера на задължението, като отчитат всички данни и обстоятелства по делото, процесуалното поведение на длъжника и възможността вземането да остане неудовлетворено. По възражение на длъжника и при установяване на несъразмерност съдебният изпълнител вдига съответните обезпечителни мерки.
Към настоящия момент измеренията на принципа на съразмерност в изпълнителното производство по АПК са очертани в текста на чл. 272, ал. 1, т.1 и т.2 от АПК. Според вложения от законодателя смисъл принципното положение е, че органът по изпълнението е задължен да осъществи изпълнението по начина, посочен в изпълнителното основание. Това означава, че органът е обвързан с начина на изпълнение, посочен в изпълнителното основание, и е длъжен да се съобрази с него. С други думи, в общия случай по чл.272, ал.1 от АПК органът действа в условията на обвързана компетентност. Когато изпълнителното основание не сочи начина за изпълнението или посоченият начин е невъзможен, органът по изпълнението разполага с оперативна самостоятелност да определи:
1. начини и средства за изпълнение, които с оглед особеностите на конкретния случай ще осигурят най-ефективно изпълнението на задължението;
2. начините и средствата, които са най-благоприятни за гражданите или организациите, спрямо които или в полза на които се осъществява изпълнението, когато е възможно то да се извърши по няколко еднакво ефективни начина.
С оглед конкретните видове изпълнения в хипотезата на няколко възможни начина на изпълнение органът по изпълнението следва да съобрази начините и средствата, които са най-благоприятни за гражданите и организациите, а след това онези начини и средства, които са най-благоприятни за гражданите и организациите, в полза на които се осъществява изпълнението.
Разпоредбите на чл. 272, ал. 1, т.1 и т.2 разкриват две основни направления при проявлението на принципа на съразмерността: по отношение на начините на изпълнение и по отношение на налагането на обезпечителни мерки. Прегледът на съдебната практика разкрива разнообразие във възгледите относно приложното поле на този принцип.
Така например, в Решение № 2145 от 17.12.2018 г. на АдмС – Благоевград по адм. д. № 698/2018 г., съдът е имал повод да се произнесе, че липсата на отправена до длъжника покана за доброволно изпълнение е и нарушение на принципа на съразмерност по чл. 272 от АПК, който задължава органа по изпълнението да осъществи изпълнението по начин и със средства, които са най-благоприятни спрямо лицата, търпящи изпълнението. В случай че органът по изпълнението изпрати покана за доброволно изпълнение на длъжника и определи срок за това, то последният би претърпял по-малко вреди от изпълнението, тъй като би могъл доброволно да изпълни заповедта със собствен персонал и средства и не би претърпял негативната реакция от своите клиенти, в резултат от принудителното прекъсване на мрежата и невъзможност за предоставянето на услугите.

1. Принципът на съразмерността при определяне на начините и средствата за изпълнение.

За разлика от изпълнението по ГПК, в административния процес под „начин на изпълнение” се разбират конкретните фактически действия на изпълнителния орган, насочени към принудително реализиране на административното задължение, посочено в изпълнителното основание. В гражданския процес „начинът на изпълнение” представлява конкретният изпълнителен способ. По своето естество всеки изпълнителен способ представлява особен изпълнителен процес, който се урежда от важащите само за него особени правила, както и от общите правила относно всички изпълнителни способи. Затова и отделните изпълнителни способи в рамките на принудителното производство, макар и насочени към една и съща цел – принудителното удовлетворяване на взискателя, притежават своя самостоятелност (Тълкувателно решение № 45 от 25.06.1969 г. по гр. д. № 41/1969 г. на ОСГК на ВС). Изпълнителният способ трябва да бъде конкретизиран чрез посочване обекта на изпълнението. Под „начин на изпълнение“ следва да се разбира посочване на обекта на изпълнението(Тълкувателно решение № 22 от 5.02.1954 г., ОСГК на ВС).
„Начинът на изпълнение” по смисъла на чл. 272 от АПК следва да се различава от понятието „средства на изпълнение”. Средствата на (за) изпълнение са конкретните технически средства, чрез които се осъществяват фактическите действия по изпълнението.
Например в чл. 222, ал. 3 от ЗУТ е предвидено, че при привеждане в изпълнение на заповеди за спиране, за забрана на ползването, достъпа и за принудително премахване на незаконни строежи органите на Дирекцията за национален строителен контрол имат право да използват на територията на строителната площадка следните специални средства: 1. устройства за принудително ограничаване придвижването на автомобили и строителна механизация или за преместване на такава механизация извън строителната площадка; 2. устройства за отваряне на прегради и помещения; 3. светлинни и звукови устройства; 4. строителни машини и строителна механизация, технически средства и способи.
Практическите измерения на принципа на съразмерността намират ясен израз при изпълнението на заповеди за премахване на незаконни строежи по чл. 225 от ЗУТ, като в контекста на обсъжданата материя ще бъдат споменати само някои по-интересни случаи от юриспруденцията.
Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от първа, втора и трета категория или на части от тях. Ако заповедта за премахване не се изпълни доброволно в определения в нея срок, тя се изпълнява принудително от органите на Дирекцията за национален строителен контрол самостоятелно или съвместно с лица, на които това е възложено от началника на дирекцията или от упълномощено от него длъжностно лице, по ред, установен с Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Наредбата в тридневен срок след изтичане на срока за доброволно изпълнение, определен с поканата по чл. 277, ал. 1 от АПК, се извършва проверка по изпълнението на местостроежа от органите на ДНСК, за което се съставя констативен протокол (приложение № 1). Съгласно чл. 5, ал. 1 в едномесечен срок от съставяне на протокола по чл. 4, ал. 1 от органите на ДНСК се провежда предварително проучване относно начина на изпълнение на премахването, срока за изпълнение и необходимите средства (по количествено-стойностна сметка), резултатите от което се оформят в протокол (приложение № 2), който се изпраща на началника на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице за провеждане на процедура по избор на изпълнител по реда на Закона за обществените поръчки (чл. 6, ал. 1). Изборът на неправоспособен изпълнител опорочава и самото принудително изпълнение (Решение № 2402 от 19.12.2016 г. на АдмС – Пловдив по адм. д. № 2599/2016 г.). Съгласно чл. 5, ал. 2 при необходимост от представяне на конструктивно становище или конструктивен проект за премахване, одобряване на проект, проект за укрепване на сградата, план за безопасност и здраве, план за управление на строителните отпадъци и др. това изрично се посочва и обосновава в протокола по ал. 1.
С Решение от 1.02.2019 г. на АдмС – Русе по адм. д. № 459/2014 г. съдът е приел, че със започване на действията по принудително изпълнение на влязлата в сила заповед за премахване на незаконен строеж се нарушава принципът за съразмерност. Жалбоподателят не е адресат на тази заповед, нито длъжник за принудителното изпълнение. Поради незаинтересованост и бездействие от страна на изпълнителя на незаконния строеж, адресат на заповедта (чиито права и законни интереси биха се нарушили в значително по-малко неблагоприятен начин, само с оглед финансови задължения), привеждането в изпълнение на административния акт би лишило жалбоподателя от възможността за достъп и ползване на жилището му, предвид безспорния факт, че освен незаконно изграденото стълбище с площадка липсва друг подход към това жилище. С лишаването от възможността да се ползва жилището би се нарушило основно право на жалбоподателя, прогласено с нормата на чл. 8, § 1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, съставляваща част от вътрешното право съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията (ратифицирана в България със закон, приет от НС на 31.07.1992 г.). Цялостното премахване на незаконния строеж, като начин на изпълнение, е определено от съда в случая като несъразмерно.
В Решение № 1711 от 24.07.2018 г. на АдмС – Пловдив по адм. д. № 1878/2018 г. са обсъдени доводите на жалбоподателката, че обектът за премахване е единствено жилище и е налице нарушаване на чл. 8 от ЕКПЧ. Съдът е приел, че обстоятелството дали адресатът на заповедта за премахване на незаконен строеж притежава друго жилище е без значение, тъй като на първо място законът не предвижда забрана за премахване на незаконните строежи, ако те са единствено жилище на техните собственици и обитатели. Действително Конвенцията допуска подобна защита в случаите, предвидени в закона и ако е пропорционална на преследваната цел. При изпълнението на заповед за премахване на незаконен строеж принципът на пропорционалност не е нарушен, тъй като няма друго по-щадящо средство, чрез което може да се премахне незаконния строеж. Поради това предприетите действия не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от необходимото за целта, за което се издава акта за премахване на незаконното строителство. Съдът споделя мотивите на т.130 от Решение от 24.04.2012 г. на ЕСПЧ, постановено по жалба № 25446/2006 г.,в което е посочено, че държавата няма позитивно задължение, произтичащо по силата на Конвенцията, да осигури жилище на длъжника. При евентуална липса на жилище, жалбоподателката има право да поиска от държавата да бъде настанена в общинско или държавно жилище и по този начин се гарантира правото й на подслон. Охраната на обществения интерес във връзка с пресичане на незаконното строителство в страната стои над личния такъв, свързан с правото на жалбоподателката да обитава незаконно построена сграда. В случая принудителното изпълнение по посочения в закона начин е необходима и подходяща мярка, защото премахването на незаконния строеж е възможно единствено чрез разрушаване на същия. Не са налице по-благоприятни за длъжника по изпълнението мерки, с които да се постигне законовата цел, както предписва чл. 6, ал.3 от АПК. С други думи не са налице предпоставки по чл. 272, ал.1, т.2 от АПК, тъй като от страна на административния орган няма възможност за избор между няколко еднакво ефективни варианта за изпълнение.
С Решение № 82 от 12.04.2018 г. на АдмС – Кюстендил по адм. д. № 86/2017 г. съдът е приел, че с установения от органа начин на изпълнение ще се засегнат права и законни интереси на собствениците на УПИ-то в по-голяма степен от най-необходимото за целта на изпълнението. Начинът на принудително изпълнение не съответства с целта на изпълнителното производство за премахване единствено и само на незаконното строителство и почистване на отпадъците от това строителство. Начинът на изпълнение нарушава и изискванията на чл. 6 от АПК, тъй като се създават непропорционални административни и финансови тежести за жалбоподателя и останалите собственици на УПИ-то. Съдът е възприел извода на вещото лице, че изпълнението би могло да се извърши по по-благоприятен начин от предприетия от органа такъв – посредством частично събаряне на гаража, което следва да се предхожда от изготвяне на конструктивен проект за изграждане на подпорна стена на регулационната линия за задържане на земните маси от по-високия терен на УПИ-то.
Съдът е разгледал жалба срещу принудително изпълнение на Заповед №ДК-02-КН-13/23.07.2007 г. на началника на РДНСК Кюстендил, с която е наредено премахване на незаконен строеж „Масивен гараж“ в УПИ XXV-5958 и XXVI-1940 в кв.72 по плана на гр.Дупница. Гаражът представлява масивна стоманобетонна конструкция, разположен в УПИ-та с голяма денивелация. Конструктивните елементи поемат натоварванията, включително хоризонталните товари от земните маси към дъното на гаража и съседния УПИ. Съдът приема, че в този вид на гаража и местоположение, премахването на бетоновите стени ще доведе до свличане на голямо количество земни маси от по-високия терен на съседния УПИ по страничния и заден скат. Свличането ще затрупа голям участък от дворното място и входа на УПИ-то, като земя ще слезе и на прилежащата улица. Като резултат от това, собствениците на УПИ-то ще бъдат лишени от достъп до имота до разчистване на земните маси.
Според мотивите на Решение № 335 от 29.08.2017 г. на АдмС – Добрич по адм. д. № 485/2017 г. принципът на съразмерност изисква преди да се пристъпи към принудително изземване на жилище административният орган да проучи възможностите за настаняване на жалбоподателката, като събере информация от колко души се състои нейното семейство, колко от тях обитават процесното жилище, има ли възможност да се настани в жилище, обитавано от член от своето семейство. Принципът изисква преди пристъпване към принудителното извеждане от жилище общинската администрация да е положила усилия и да се е снабдила с информация от компетентните държавни органи и службите по социални грижи дали жалбоподателката ще разполага с някакъв подслон след извеждането й от общинското жилище.
При съобразяването с Решение от 24.04.2012 г. по Дело Йорданова и други срещу България, номер 25446/06 (касаещо отстраняване на ромска общност, живуща в незаконни жилища, построени върху общинска земя в местността „Баталова воденица“ в гр. София), част от съдебна практика на българските съдилища приема, че решението на Европейския съд е приложимо само в случаите, когато заповедта за остраняване от жилището засяга цяла една общност, при това в уязвимо социално положение, и когато е налице бездействие на държавните органи в продължение на дълъг период от време, в който са създадени трайни връзки на общността с жилището и местността. Съдилищата приемат, че принципът на пропорционалност изисква такива положения, при които е засегната цяла общност, която е в неравностойно социално положение и се отнасят за дълъг период от време, да се третират съвсем различно от обикновените случаи на преместване на лице от незаконно заеман имот, но приемат, че конкретните случаи, по които се произнасят, не съдържат тези белези и остраняването на обитателите няма да наруши принципа на пропорционалност.

2. Принципът на съразмерността при налагане на обезпечителни мерки.

Чл. 279 АПК предвижда, че въз основа на влязло в сила изпълнително основание органът по изпълнението може да наложи обезпечителни мерки, когато без тях е невъзможно или се затруднява изпълнението на задължение или събирането на разноските по него, включително когато то е отсрочено или разсрочено. Обезпечителните мерки се налагат с постановление на съответния орган по изпълнението по реда, предвиден в този раздел. Когато кодексът препраща към други закони, за налагането на обезпечителни мерки се прилага редът, предвиден в тези закони. Приема се, че същественото при налагане на обезпечителни мерки е спазването на чл.6, ал.2 от АПК (забраната да се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава), както и приложението на чл. 272 от АПК.
Основната обезпечителна мярка в изпълнителното производство по АПК е мярката „спиране на изпълнението”. Чл. 280, т. 1 от АПК урежда възможността съдът да разпореди спиране на изпълнението, обвързвайки тази възможност с препратка към изрично предвидени от закона случаи, които всъщност предпоставят въобще допустимостта от упражняването на това правомощие. Спирането е временна мярка, чиято цел е да осуети за периода на действието й осъществяването на изпълнението. Спирането предполага предявено оспорване на законността на изпълнителното производство, чийто успешен изход да обезпечи, т.е. притежава несамостоятелен характер.
а) Най-често срещаната хипотеза е спиране на предварителното изпълнение на административния акт – чл. 166, ал. 2 и ал. 4 от АПК. Предварителното изпълнение може да е допуснато по силата на закона, за да се защитят особено важни държавни и обществени интереси, или с разпореждане на административния орган, издал акта по чл. 60, ал. 1 от АПК. Разпореждането по чл. 60, ал. 1 от АПК е предвиден от закона способ /вж. чл. 90, ал.2, т. 2 от АПК/ за преодоляване на забраната по чл.90, ал.1 от АПК за изпълнение на административните актове до изтичане на сроковете за оспорване, при постъпила жалба или протест до решаване на спора от съответния орган. Правомерността на разпореждането е обусловена от въвеждане на твърдение за факти /и установяването им/, с които да се привърже извод за необходимост от изпълнение на разпоредените с акта права или задължения преди стабилизирането му, за да се защитят посочени в разпоредбата на чл.60, ал.1 от АПК интереси – особено важни държавни или обществени интереси или интереси на страна в производството; да се избегне осуетяването или затрудненото изпълнение на акта или значителни или трудно поправими вреди от забавеното му изпълнение. Въведеният от законодателя критерий за спиране на изпълнението съгласно чл. 166, ал. 2 от АПК е обусловен от вредите за задълженото лице – ако то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда. Съдът следва да провери дали поради настъпили нови факти и обстоятелства предварителното изпълнение не се е оказало прекомерно, непропорционално, дали не е преминало рамките на основни, гарантирани и защитими в правовата държава права и интереси на оспорващия, дали не въздейства по недопустим начин на същността на правото, чиято защита се търси.
Предварителното изпълнение на административен акт представлява изключение от общото правило на чл. 90, ал.1 от АПК за забрана за изпълнение на акта, преди да е станал окончателен. Институтът на предварителното изпълнение е извънреден институт в административното право. Именно затова условията за неговото прилагане следва да са извънредни, изключителни и специфични, различни от обичайните нормални условия, независимо дали става дума за допуснато предварително изпълнение по силата на закона или с разпореждане на административния орган. Предварителното изпълнение, разпоредено от закона или от органа, издала акта, е мярка, обезпечаваща изпълнението на акта, а едновременно с това и удовлетворяваща неотложната нужда, за която е издаден.
Изпълнението може да се спре само въз основа на нови обстоятелства (чл. 166, ал. 2, изр. 2 от АПК). В Определение № 251 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15190/2018 г., I о., е изразено становището, че ако допуснатото с влязло в сила разпореждане предварително изпълнение може да се спре само въз основа на нови обстоятелства, сочещи на възможно настъпване на значителна или трудно поправима вреда на оспорващия, то съществуването на риск от увреда на адресата на акта към момента на разпореждането на предварителното изпълнение е от значение за законосъобразността на допускането на предварително изпълнение. При действието на чл. 6, ал. 2 АПК административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта за която се издават. Несъвместимо с превантивната и преустановителната функция на обсъжданите ПАМ е изпълнение, с което се причинява на нарушителя вреда, съизмерима със стойността на стоките, чийто срок на годност изтича в срока на предварителното изпълнение. Това е нетипична вреда, която не е цел на ПАМ, а съответно и на изпълнението ѝ.
В Определение № 1590 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 645/2019 г., Iо., е разгледан случай на наложена принудителна административна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗДДС – запечатване на обект за срок до 30 дни. Материална предпоставка за налагане на ПАМ по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗДДС е нарушаването на реда или начина на издаване на съответен документ за продажба. Това са и предпоставките за налагане на ПАМ по чл. 187, ал. 1 ЗДДС, която се налага кумулативно с тази по чл. 186, ал. 1 ЗДДС. Съдържанието на мерките е съответно за запечатване на обекта, в който е извършено нарушението и забрана на достъпа до него. ВАС сочи, че предвид пораждащия правомощието на органа по приходите за налагане на ПАМ фактически състав, сочените от администрацията вреди са презумирани и са в привръзка с основанието за ограничаване на правната сфера на адресата на мерките. Те не обуславят засягане на квалифицирания държавен или обществен интерес, бранен с предварителното изпълнение по чл. 60, ал. 1 АПК. Частният жалбоподател смесва целите на мерките и предпоставките за налагането им с целите и предпоставките на предварителното изпълнение. ВАС изтъква също така, че при преценката на законосъобразност на разпореждането за предварително изпълнение следва да се съобразят възможните вреди за адресата на административния акт в контекста на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК и проявлението му в изпълнителното производство – чл. 272 от АПК.
Аргумент за този възглед е разпоредбата на чл. 166, ал. 2 АПК. Ако допуснатото с влязло в сила разпореждане предварително изпълнение може да се спре само въз основа на нови обстоятелства, сочещи на възможно настъпване на значителна или трудно поправима вреда на оспорващия, то съществуването на риск от увреда на адресата на акта към момента на разпореждането на предварителното изпълнение е от значение за законосъобразността на допускането на предварително изпълнение. При действието на чл. 6, ал. 2 АПК административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издават.
Практиката на ВАС по приложението на принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от ЗДДС е непоследователна. В Определение № 3845 от 29.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2017 г., I о. е потвърдено допуснатото предварително изпълнение на административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС, като съдът е приел, че охраняването на държавния бюджет безспорно обосновава наличието на хипотеза на защита на особено важен държавен интерес, изразяваща се в гарантиране и осигуряване на постъпленията в него чрез спазване на фискалната дисциплина. Обстоятелството, че търговецът не е издал фискален бон при продажба на дрехи и в деня на извършената проверка е отчел касова наличност от фискалното устройство в размер на 391.11 лв. при фактическа наличност в касата в размер на 683 лв. /налични средства в началото на работния ден 288 лв./ възпрепятства възможността за проследяване на реализираните обороти и влияе върху размера на публичните му задължения, което от своя страна води до ощетяване на фиска. С оглед на това съставът на ВАС намира, че законосъобразно е включено в заповедта разпореждане за предварителното й изпълнение. По-различно схващане е застъпено в Определение № 480 от 12.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 133/2018 г., VIII о., където съдът сочи, че неизпълнението на задължението за направено плащане да издаде фискална касова бележка съставлява нарушение на реда и начина за издаване на съответен документ за продажба в търговски обект, но не обосновава в достатъчна степен необходимостта от незабавно изпълнение наложената принудителна административна мярка. В случая от административният орган не е направено прецизно разграничение между правомощието по чл. 186 от ЗДДС – да налага принудителна административна мярка „запечатване на обект до 30 дни“ и това по чл. 60, ал. 1 от АПК – за допускане на предварително изпълнение. В конкретния случай общественият интерес е защитен в достатъчна степен с налагане на ПАМ и продължителността на същата (14 дни), без да е необходима по-засилена мярка, изразяваща се в предварително изпълнение.
б) Втората основна хипотеза по АПК, при която може да бъде разпоредено спиране на изпълнението, е обжалването на действията на органа по изпълнението по реда на чл. 294 и следв. от АПК (вж. чл. 297, ал.4 АПК). В този случай при обжалване на действията на органа по изпълнението съдът преценява дали изпълнението би могло да причини на оспорващия значителна и трудно поправима вреда. Необжалваемостта на акта, действието на който се иска да бъде спряно, прави недопустимо и искането за неговото спиране, предвид акцесорния характер на последното (Определение № 2433 от 2.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2334/2016 г., I о.). Преценката на съда се прави въз основа на представените доказателства и при спазване на принципа на съразмерността.
Част от съдебната практика приема, че тъй като в закона не са посочени обстоятелствата, при които съдът би могъл да спре изпълнението в този случай, това би следвало да са предпоставките, визирани в чл. 60, ал. 1 от АПК. По аргумент на противното, за да постанови спиране, съдът следва да установи наличието на някоя от тези предпоставки за молителя. В тежест на жалбоподателя е да докаже, че за него са налице важни причини по смисъла на чл. 60, ал. 1 от АПК, които по своята тежест са противопоставими на предпоставките за допускане на предварителното изпълнение на постановлението по силата на закона. Наличието на тези предпоставки законодателят е презумирал в случая, видно от разпоредбата на чл. 297, ал. 4 от АПК. Основания за спиране на изпълнението в хипотезата на обжалване на действията на органа по изпълнението са тези по чл. 166, ал. 2 от АПК, а именно: ако биха настъпили значителни или трудно поправими вреди в резултат от допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на действието на органа. Възможността за спиране на изпълнението на акт на орган по изпълнението представлява вид обезпечение на оспорването, което би предотвратило осъществяването на евентуално порочно разпоредени с акта правни последици с отрицателен характер.
В други решения е възприет възгледът, че разпоредбата на чл. 166, ал. 3 от АПК е неприложима, защото се отнася за определения по искания за спиране изпълнението на индивидуален административен акт, който е предмет на съдебен контрол във висящо и принципно двуинстанционно съдебно производство. В производството по чл. 294 и сл. от АПК защитата е срещу постановления, действия и бездействия на органите по изпълнение на вече влязъл в сила административен акт или на акт, с който е допуснато предварително изпълнение.
Определението, с което съдът се произнася по искането за спиране на принудителното изпълнение по реда и на основание чл. 297, ал. 4 от АПК, не подлежи на инстанционен контрол по аргумент от правилото на чл. 298, ал. 4 от АПК, защото решението, с което съдът се произнася по жалбата срещу постановление, действия или бездействия на органа по изпълнението, не подлежи на обжалване. Определението по чл. 297, ал. 4 от АПК не прегражда по-нататъшното развитие на производството, нито е посочено изрично като определение, което подлежи на обжалване – чл. 229, ал. 1 АПК.
в) Уреден от закона случай по смисъла на чл. 280, т. 1 от АПК, в който е възможно спирането на изпълнителното производство по разпореждане на съда като вид обезпечителна мярка по чл. 397, ал. 1, т. 3 ГПК, е и допускането на обезпечение на отрицателния установителен иск по чл. 292 от АПК на основанията по чл. 391, ал. 1 ГПК. Съгласно разпоредбата на чл. 391, ал. 1 ГПК, приложима по силата на чл. 144 от АПК, обезпечение на иска се допуска, когато без него за ищеца ще бъде невъзможно или ще се затрудни осъществяването на правата по решението, при условие че искът е вероятно основателен. Вън от основно производство, по повод на което законът нарочно възлага на съда правомощието да спре изпълнението на влязъл в сила или предварително изпълняем административен акт, предявяването на отделно искане по чл. 280, т. 1 АПК, е недопустимо. Определение № 10746 от 4.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7747/2018 г., II о. Делото е образувано по частна жалба на „Обединена Българска Банка“ АД срещу Определение № 2573 от 20.04.2018 г. по адм. дело № 4224/2018 г. на Административен съд – София-град, с което е прекратено производството по искането на банката по чл. 280, т. 1 АПК за спиране на изпълнението на Заповед № СОА17-РД40-76/24.11.2017 г. на кмета на Столична община за отчуждаване на поземлен имот до влизането в сила на съдебно решение по оспорването за нищожност на заповед на главния архитект на СО за одобряване на подробен устройствен план.
Липсата на образувано исково производство или на такова по оспорване на постановленията, действията и бездействията на органа по изпълнението, е пречка за разглеждане на искането за спиране на принудителното изпълнение. Законът не допуска спиране на изпълнението, разбирано като спиране на изпълнителното производство от съда, на самостоятелно основание по чл. 280, т. 1 от АПК. Образуваното самостоятелно производство по искането за спиране изпълнението на административния акт, на основание чл. 280, т. 1 АПК, извън производството по обжалване действията на органа по изпълнение, е процесуално недопустимо.

III. Принципът на съразмерността при упражняване на обвързана компетентност и оперативна самостоятелност.

В теорията с основание се сочи, че с чл. 6 от АПК принципът на съразмерността е изцяло приложен в българското административно право и съдът трябва служебно да следи за неговото спазване, а административните органи са длъжни служебно да съизмеряват ползите и вредите от своите актове, тъй като нормата се намира в общата част на АПК, следователно принципът е приложим както към административните, така и към съдебните производства.
Това разбиране се споделя и от съдебната практика, която единодушно приема, че принципът за съразмерност е съществен и нарушаването му води до незаконосъобразност на административния акт. Тази е причината, която задължава съда да следи служебно за спазването му при осъществяването на контрола за законосъобразност на административните актове . В съдебната практика е възприето разбирането, че принципът за съразмерността се отнася за най-малко засягане на правата и законните интереси и на страните, и на всички възможни лица като цяло.
Административният орган е длъжен при издаване на индивидуалния административен акт да извърши преценка за наличието на баланс между личните и обществени интереси, а не само за наличието на обществен интерес от налагането ѝ. Съразмерността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. Изборът на най-леката мярка на административна принуда не е въпрос на преценка на административния орган, а негово задължение.
В контекста на обсъжданата материя се поставят два основни проблема:
– за границите на съдебния контрол върху административните актове, издадени в условията на оперативна самостоятелност, и
– за възможността за съдебна проверка за спазване на принципа на пропорционалността при упражняването на контрол за законосъобразност на актовете, издадени в условията на обвързана компетентност. Проф. Кино Лазаров с основание казва, че „истинската територия” на проблема обвързана компетентност – оперативна самостоятелност е издаването на индивидуални административни актове. Затова и принципът на съразмерността се обсъжда най-често във връзка с издаването на административните актове в условията на оперативна самостоятелност. Принципът на съразмерността, който е приложим както в производството по издаване, така и в производството по изпълнение на административните актове, важи и за двете страни в административното правоотношение. Границите, които поставя този принцип съгласно разпоредбата на чл. 6 от АПК, са от една страна по отношение на правата и законните интереси на гражданите и организациите, а от друга –за постигане на целта, която законът преследва и за която се издава административният акт.
За да може издаденият административен акт да породи валидно целените от него правни последици, той трябва да бъде на първо място законосъобразен. Условията за законосъобразност се извеждат по аргумент от чл. 146 от АПК. Към актовете, издадени в условията на оперативна самостоятелност, е поставено и още едно условие –актът да е целесъобразен (правилен). Това се налага от обстоятелството, че когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност, той има право на избор от две възможности, които са еднакво законосъобразни, но в различна степен правилни.
Целесъобразно (правилно), според вложения от законодателя смисъл в чл.6, ал.4 от АПК, ще е това решение на органа, което в случая ще е осъществимо най-икономично и е най-благоприятно за държавата и обществото. Чл. 6, ал. 4 от АПК от една страна дефинира съществените признаци на правилното решение при упражняване на оперативната самостоятелност, а от друга – поставя критериите за законосъобразно упражняване на оперативната самостоятелност. Актът, издаден при оперативна самостоятелност, ще е законосъобразен, ако при издаването му е спазен принципът за съразмерност. Трябва да се отчита обстоятелството, че между нормите в отделните алинеи на чл. 6 АПК съществува йерархия. Така например нормата на чл. 6, ал. 3 АПК има приоритет пред следващата по чл. 6, ал. 4 АПК. Това означава, че когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона, независимо дали е налице друга възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Принципът за съразмерност има приоритет над правилността на административния акт. Поради това съдебният контрол за спазването му е не само допустим, но и необходим. За да провери дали принципът е приложен съгласно изискванията на чл. 6 от АПК, съдът следва да посочи конкретните граници, в които действа – кои права, свободи и законни интереси на жалбоподателя са засегнати от обжалвания акт, от една страна, а от друга – каква е преследваната от закона цел, за която актът се издава. Без посочване на тези граници, в които следва да се направи съдебната проверка за правилно прилагане на принципа на съразмерност, съдебното решение би било необосновано С основание в практиката се приема, че е неправилно да се поставя знак за равенство между принципа за съразмерност и принципа за целесъобразност при осъществяване на дейността на административния орган. При проверка законосъобразността на административния акт следва да се инкорпорира и проверката за целесъобразността му дотолкова, доколкото е в неразривна връзка с принципите, закрепени в закона и това са съразмерност, истинност, равенство и т.н.
Спорен е въпросът за пределите на приложимост на принципа на съразмерност в случаите, когато административният орган действа при условията на обвързана компетентност. Възгледът, че изискването за съразмерност важи в еднаква степен и когато органът действа при условията на обвързана компетентност, и тогава, когато той има оперативна самостоятелност, е изразен в теорията и следва да бъде подкрепен. В съдебната практика няма единно становище.
Част от съдебните състави приемат, че когато правомощията на административния орган се упражняват в условията на обвързана компетентност, единствената законосъобразна възможност е издаването на индивидуалния административен акт и за този вид актове е неприложим принципът за съразмерност по чл. 6 АПК, както той е приложим при действие на органа в условията на оперативна самостоятелност. Според някои съдебни състави в случаите на обвързана компетентност за органа съществува възможността да постанови само едно законосъобразно решение.
Други сочат, че нито разпоредбата на чл. 6 АПК, нито тази на чл. 168, ал. 1 АПК поставят ограничение относно приложението на принципа за съразмерност в зависимост от вида на компетентността на административния орган. Изразява се мнението, че нормата на чл. 6 АПК видно е насочена към всеки един вид компетентност на административния орган, защото алинея 4 изрично визира изисквания към административния орган, когато упражнява властта си в условията на дискреция, а алинеи 1, 2, 3 и 5 визират изисквания към органа, без да поставят каквито и да било ограничения, свързани с вида на компетентността. Дори когато действа в условията на обвързана компетентност, органът не е освободен от спазването на принцип на административното правосъдие, каквото е изискването за съразмерност. Няма в позитивното право правна норма, която да изключва приложението на принципа на съразмерност тогава, когато органът действа в условията на обвързана компетентност. Без изрична правна норма съдът не би могъл да изключи приложението на правен принцип, на основно начало. Съдът не може да остави неприложена правна норма, която е основно, ръководно начало, установено от държавата при упражняване на предоставената на нейните органи власт. Материалната законосъобразност на административния акт се преценява спрямо фактите, посочени като основание за издаването му – чл. 142, ал. 1 от АПК. Административният акт и неговото изпълнение не следва да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. При издаването на акта това е материалноправно изискване, дори когато органът действа при условията на обвързана компетентност. И в тези случаи, при упражняване на правомощията си, органът не е освободен от възприемането на разумни стандарти с оглед постигането на заложената с акта цел.
Основанията да се възприеме този възглед могат да се търсят в няколко насоки.
Първо, правото на Европейския съюз има примат над националното право на държавите членки на ЕС, а принципът на пропорционалност е един от основополагащите му принципи. Поради това същият е относим и към националното законодателство и произтичащите от него компетенции на административните органи. Според Съда на ЕС, с оглед на задължението си да предприеме всички необходими общи или специални мерки, за да гарантира изпълнението на разпоредба от правото на ЕС, националният съд трябва да тълкува националното право в съответствие с посочената разпоредба или, ако такова съответстващо тълкуване е невъзможно, да остави без приложение всяка разпоредба от националното право, която, ако бъде приложена, предвид обстоятелствата по случая, би довела до несъответстващ на правото на ЕС резултат. При констатиране на противоречие между европейското и националното право националният съдия е длъжен, в рамките на своята компетентност, „да приложи общностното право в неговата цялост и да защити правата, които то дава на частноправните субекти, като остави без приложение евентуалните разпоредби от вътрешното право, които му противоречат, без оглед на това дали те предхождат или следват общностната правна норма”, както и „без да е необходимо да изиска или да изчаква отмяната на такава разпоредба по законодателен или друг конституционен ред”. Доколкото принципът на съразмерност е приложим и към нормативните актове, а правомощията на административните органи произтичат пряко от закона, то последните не трябва да бъдат ограничавани в преценката си при реализиране на целите на закона, дори и да действат в условията на обвързана компетентност. Поради това принципът на пропорционалност е относим и към националното законодателство и произтичащите от него компетенции на административните органи, включително и в случаите, когато те действат в условията на обвързана компетентност, доколкото упражняването ѝ би довело до несъответстващ на правото на ЕС резултат.
На следващо място, принципът на съразмерност е общ за административното право и е приложим както към индивидуалните административни актове, така и към нормативните административни актове. В случаите, в които административният орган действа при условията на обвързана компетентност, посочените в приложимия нормативен текст условия са такива за материалната законосъобразност на административния акт и при тяхното наличие органът е задължен да издаде акта. В случаите, когато компетентността на административния орган е уредена в подзаконов нормативен акт, несъмнено упражняването на неговите правомощия трябва да отговаря на критериите, заложени в чл. 6 от АПК. Принципът на съразмерност е приложим и към случаите, когато правомощията на административния орган произтичат пряко от законова норма, защото при изработването на проект на нормативен акт законодателният орган е длъжен да спазва принципа на пропорционалност.
Важно е да се отчете и обстоятелството, че в някои случаи принципът на пропорционалност се явява единствената гаранция за спазване на принципа на законност и преграда срещу административен произвол.
Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени от закона, но не са редки случаите, при които дори и по пътя на тълкуването не може да се изведе ясно целта на закона. В случаите, когато принципът на законност не може да бъде спазен докрай поради неясно формулираната цел на закона, се налага субсидиарното приложение на принципа на пропорционалност, на основание чл. 46 от ЗНА. По този начин се гарантира, че дори и при неясно формулирана в закона цел ще се приложат онези мерки, които са по-благоприятни за гражданите или организациите.
Без претенции за абсолютна точност и изчерпателност може да се обобщи, че в някои случаи и в зависимост от конкретните фактически обстоятелства, принципът на съразмерност би бил приложим при контрола за законосъобразност над административните актове издадени в условията на обвързана компетентност, като например:
– когато законът съдържа неясна цел;
– когато при упражняване на обвързаната компетентност се стига до резултат несъответстващ на правото на ЕС;
– когато законът съдържа предпоставки за прилагане на друга мярка, която е по-благоприятна, макар в случая органът да е действал в условия на обвързана компетентност;
– Когато законът предвижда прилагането на няколко възможни мерки, които административният орган е длъжен да приложи, тъй като действа при условията на обвързана компетентност, но в конкретния случай кумулативното прилагане на всички мерки би било непропорционално, доколкото целите на закона могат да се постигнат чрез приложение на само една или няколко от тези мерки, без да е необходимо да се прилагат всички мерки едновременно.
Чл. 6 от АПК съдържа абстрактна уредба, която трябва да бъде приложима в различни хипотези от обективната действителност, които законодателят не е в състояние да уреди детайлно и конкретно. Доказателство за това са разнообразните случаи, които се явяват предизвикателство пред административните съдилища. Няма правна и житейска логика приложното поле на принципа на съразмерност, който задава високи морални изисквания и критерии към дейността на административните органи, да бъде ограничено и да зависи от вида на тяхната компетентност. Съдът би следвало да разполага с възможността да провери дали издателят на акта действа по разумен начин, добросъвестно и справедливо, дори и в условията на обвързана компетентност, защото в някои случаи прилагането на закона не съответства на общоприетите разбирания за рационалност, морал и справедливост.
Явен случай, в който законодателят допуска съдебен контрол за спазване на принципа за съразмерност при акт издаден в условията на обвързана компетентност е възможността за спиране на допуснатото по силата на закон предварително изпълнение. В Тълкувателно решение № 5 от 08.09.2009 г. по тълкувателно дело № 1/2009 г. на ОС на ВАС, се отбелязва, че законът, предвидил предварително изпълнение, цели да защити съответни важни държавни или обществени интереси или да предотврати други последици в смисъла на обхвата и приложното поле на изброените в общата норма на чл. 60 от АПК критерии, но ако от това предварително изпълнение за всеки конкретен случай могат да настъпят сериозни вреди, в общия смисъл на чл. 120 от Конституцията на РБ, съдът може да упражни контрол и да разгледа жалбата срещу предварително изпълнение. Противното разбиране би противоречало на смисъла на възприетия общ принцип на правото на Европейската общност, прогласен в чл. 6 от АПК – принцип на съразмерността, изразяващ се в това, че административният акт и неговото изпълнение трябва да не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (…) Недопустимо е със закон да се допуска административна принуда без каквато и да е правна защита. Съдебната защита срещу неоснователно допуснато предварително изпълнение е израз на прилагане на общите конституционни принципи за защита на основни конституционни права. Допуснатото предварително изпълнение от закона не съдържа законова презумпция за непогрешимост, за избягване на несъразмерност с конкретната ситуация и несъизмеримост на вредите с целите на издадения административен акт. Разпоредбата на чл. 166 от АПК е съотносима към обезпечаване на правото на оспорване и за оспорващия е без значение дали предварителното изпълнение на акта, от което могат да настъпят вредите, е допуснато от административния орган или от закона, тъй като правната сфера на оспорващия и в двата случая се засяга еднакво. Ето защо правото на защита е допустимо и в двата случая в съответствие с възприемането на тази теза, а противното е равнозначно на нарушаване на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на РБ.
Уредбата на принципа на съразмерност в АПК е съобразена както с Конституцията на Република България, така и с нормите на Европейското право и с практиката по прилагането на Европейската Конвенция за защита правата на човека и основните свободи. Може да се каже, че в българското административно право са създадени достатъчно нормативни гаранции за спазване на принципа на съразмерност между целения резултат и предприетите мерки от органа. Въпреки това, в някои случаи в съдебната практика съществуват колебания при прилагане на принципа на съразмерност, като противоречивата практика може да бъде уеднаквена и усъвършенствана чрез тълкувателни решения на Върховния административен съд или чрез законодателни промени. Необходимо е принципът на съразмерност да получи по-детайлна уредба в Закона за нормативните актове по същия начин, както и в АПК, за да служи за водещ критерий и в процеса по законотворчество на Народното събрание.